2018身心障碍者与人权─以正常的社会参与为检验标准
壹、前 言近代国家的建立，乃是市民革命最具体的成果之一，而近代市民法又构成近代国家的法基础。在近代国家所赖以存立的「自由法治国」原则底下，个人自由权的保障乃是一切权利的出发点，透过对于国家权力的积极抑制，并在自由市场 经济 主义的架构之下，国家必须尊重「私法自治」、「契约自由」与「所有权绝对」等基本原则，而不得恣意干涉，介入市民 社会 的正常运作。http://
然则，在近代市民社会的架构底下，国家既然是以尊重个人自由，自我抑制为职志，则在自由竞争中落败，因之居于经济上劣势的市民，其所受的一切不利益，当然必须自我承受，而不得要求国家干涉、介入。换言之，在传统的自由法治国原理下，个人拥有得以抗拒国家任意干涉的消极防卫权，但在同时，「生活个人责任」也成了必然的产物，因之市民社会的落伍者（其成因往往是因遭受经济上强者的压迫所致）纵使非因其个人的因素（例如怠惰），以致沦为社会最底层的贫困阶级，甚至无法维持最低限度的生活水准，国家亦只有爱莫能助。随着资本主义的 发展 ，强者越强，劳工、老幼妇孺、身心障碍者等经济上的弱者则恒居于弱势的地位。在恶性循环之下，造成贫富日益悬殊，贫者陷于越来越贫困、悲惨的不利地位.http://
为了消弭上述形式上自由，但是实质不平等的现象，「社会法治国」原则遂应运而生。在此思想背景之下，为了保护社会上的弱者，使其生存权、平等权受到实质的保障，必须透过国家的介入、干涉，以公权力抑制社会上的强者，同时并积极提供弱势者各种必要的生活所需，使其能够消弭先天或后天上的不利地位，自谋生计发展，并进而追求个人幸福。在法学 理论 的发展上，伴随上述社会情势的进展，以自由放任为根底的市民法原理受到修正，代之而起的是主张国家应该积极介入、干涉，重视社会连带的社会法理论，这是一种「从市民法到社会法」、「从近代法到 现代 法」的转变过程.http://
在现代社会法治国原则之下，生存权保障无疑居于基本人权保障的核心地位（参见宪法第15条之规定）。生存权保障具有以下两个面向的意义：在消极面上，禁止国家恣意地（违反 法律 保留、比例原则……等）侵犯国民的生存权；在积极面上，则赋予国家建构确保国民尊严之最低生活保障（national minimum security）所必须之法制度，透过给付行政的方式，实现宪法上所揭橥之国民生存权、乃至生活权保障之目的。生存权系社会权保障的最重要核心所在，国家为了实现个人生活福祉而架构的生存权，其保障 内容 主要可以包括以下数端：http://
一、特殊属性弱者之生活保护：http://
例如失养老人、孤儿、身心障碍者、罹病者等，由于这些国民在先天或后天上承受较一般国民更为不利的障碍条件，使其往往居于不利的劣势地位，甚至有时难以自谋其生活。基于宪法上积极意义生存权的落实，针对这些弱势的国民，国家应制订保障「维持人性尊严最低必要限度」之相关保护法，例如老人福利法、儿童福利法、残障福利法…。等以给予其适当必要的扶助。http://
二、一般国民的生活保障：http://
系指以一般国民经济生活安定为保障对象，例如失业保险、健康保险、退休生活保险……等国民安全保障制度。http://
三、社会生活安全保障：http://
例如传染病的预防措施、灾害救助措施、公共卫生措施与医疗措施、住宅规画等等安定社会的基础制度。http://
值得一提的是，上述分类毋宁仅为一种例示、概略的划分。社会保障的内容是一个开放性的架构，每每随着社会的变迁与各种社会 问题 的产生或消弭而发生动态的连结。因此，如上所述，除了传统的社会救助、社会保险领域之外，（狭义的）社会福利、医疗卫生、住居环境整备等亦渐次成为生存权保障的重要项目.http://
我国之残障保护法制的整备，自1997年将「残障福利法」修正为「身心障碍者保护法」以来，业已得到更大的进展。然而，旧残福法所遗留的诸多理论及实际问题，新法是否已发展出更妥适的解决方式，在未经检证之前，似尚难一概断言。本报告以「身心障碍者与人权」为题，拟自障碍者之社会参与的观点，检验其人权保障的理论状况，以下即分述之。http://
贰、职业保障http://
现代国家对于身心障碍者的保护，若以使其回归正常的社会生活为前提，则藉由提供职业保障的方式，以扶助障碍者在生活上得以自立，无疑乃是最重要的施策。盖若仅以障碍者之生物层次的生存之保障为目的，则由国家提供经济上的给付当为已足，而无必要以促进障碍者进入劳动市场，甚而以积极确保其被雇用为目标。必也因为在前提上认为，障碍者之社会参与为其维持经济生活及社会生活所必要不可或缺之重要权利，非如此不足以保障身心障碍者维持人格完整及营正常文明生活之基本人权，乃有职业保障的作法。换言之，工作对障碍者而言，不仅意味经济生活可因此获得保障，更意味其得以贡献人群的独立存在价值亦同时获得肯定；对障碍者而言，工作除了是获取收入的必要手段之外，更是象征自身作为「有用的人」，以完成自我实现之最重要媒介。惟在现行法上，职业保障之手段系以「定额进用」（辅以「差额补助金」制度）以及「职业保留」制度为主，以下即就此说明之。http://
一、定额进用与差额补助费http://
以「定额进用」及「差额补助费」方式作为身心障碍者职业保障的实定法基础在于身心障碍者保护法第31条以下之规定，现将其罗列如次：http://
一、身心障碍者保护法第31条：（项次为作者附加，以下同）http://
1 各级政府机关、公立学校及公营事业机构员工总人数在五十人以上者，进用具有工作能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之二。http://
2 私立学校、团体及民营事业机构员工总人数在一百人以上者，进用具有工作能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之一。http://
3 前二项各级政府机关、公、私立学校、团体及公、民营事业机构为进用身心障碍者义务机关（构），其进用身心障碍者人数，未达前二项规定标准者，应定期向机关（构）所在地之直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户缴纳差额补助费；其金额依差额人数乘以每月基本工资 计算 。http://
4 依第一项、第二项进用重度身心障碍者，每进用一人以二人核计。http://
5 警政、消防、关务及法务等单位定额进用总人数之计算，得于本法施行细则另定之。http://
二、身心障碍者保护法第32条：http://
各级政府机关、公立学校及公营事业机构为进用身心障碍者，应洽请 考试 院依法举行身心障碍人员特种考试，并取销各项公务人员考试对身心障碍人员体位之不合理限制。http://
三、身心障碍者保护法第33条：http://
1.进用身心障碍者之机关（构），应本同工同酬之原则，不得为任何歧视待遇，且其正常工作时间所得不得低于基本工资。http://
2.心障碍者就业，薪资比照一般待遇，于产能不足时，可酌予减少。但不得低于百分之七十。http://
3.前项产能不足之认定及扣减工资之金额遇有争议时，得向依本法第七条成立之保护委员会申诉之。」http://
四、身心障碍者保护法第34条：http://
直辖市及县（市）劳工主管机关对于进用身心障碍者已达一定标准以上之机关（构），应以身心障碍基金专户，补助其因进用身心障碍者必须购置、改装、修缮器材、设备及其它为协助进用必要之费用，对于私立机构并得核发奖励金，其金额按超额进用人数乘以每月基本工资二分之一计算；其运用以协助进用身心障碍者必要之支出为限。http://
五、身心障碍者保护法第35条：http://
1.各级劳工主管机关对于进用身心障碍者工作绩优之机关（构）应予奖励。http://
2.前项奖助办法由中央劳工主管机关定之。http://
六、身心障碍者保护法第36条：http://
1.直辖市及县（市）劳工主管机关依第三十一条第三项收取之差额补助费，应开立身心障碍者就业基金专户储存，除依本法补助进用身心障碍者机关（构）外，并作为办理促进身心障碍者就业权益相关事项之用。http://
2.前项基金不列入政府年度预算，其专户之收支、保管及运用办法，由直辖市及县（市）政府定之。http://
亦即，对于具有一定员工人数之公私立机构，课以一定比例的进用身心障碍者之义务，如进用之残障者人数未达应进用之标准，则应缴纳差额补助费，至于其金额则依照差额人数乘以每月最低基本工资计算，按月向直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户缴纳。定额进用障碍者人数之计算标准为：公家机关员工总人数在五十人以上者，雇用比例不得低于百分之二；私立机构员工总人数在一百人以上者，应雇用之比例不得低于员工总人数百分之一。进用身心障碍者达一定标准之义务机关，则可获得基金专户的金钱补助，绩优者并可获得奖励。另外，身心障碍者保护法施行细则对于定额进用制也设有一些较技术性之规定，例如关于义务机关总人数之计算标准等。http://
除了上述属于定额进用制较核心的条文以外，为了达成定额进用的管制效果，保护法也有一些配合定额进用制的周边规定。例如：障碍者人口的稽查统计措施、障碍者之认定措施，如身心障碍手册制度（行政法院85年上字第173号判决参照）、施予职业训练等等。http://
定额进用制可以说是保护法之中最具争议性的条文之一，一方面是因为定额进用制为保护法为了达成其立法目的（维护障碍者生活、合法权益…。并扶助其自立更生）的重要立法建制；另一方面则是因为定额进用制（尤其是差额补助费）关系公私立机构（关）经营成本之增加以及竞争环境之改变；对于非属保护法所列的障碍者以及非障碍者的就业机会也有很大的冲击。此外，由于定额进用制与商业管理相互勾稽，也使得义务机关（构）无所遁形；再者，如果未达定额进用标准，义务机关必须依照每月最低基本工资向地方主管机关所设置的就业基金专户缴纳差额补助费，这笔庞大的财政收入对于地方而言，也会形成强大的执法动机.http://
不过，定额进用制除了直接对于用人单位课以定额的雇用义务（或者选择缴纳差额补助费）以外，其实质上的意义，在于以国家的立法行为使得身心障碍者保护法定义之下的障碍者于工作的选择上更具有竞争力。因此在宪法层次上，即可能产生抵触平等权保护规定（优惠性差别待遇）的问题。虽然实务并没有相关的案例从平等权的观点对于定额进用制立法的合宪性加以质疑，本文将于其后稍做检讨。http://
二、职业保留方式之保障http://
身心障碍者保护法第37条规定，「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。但医护人员以按摩为病患 治疗 者，不在此限」。违反该条的法律效果则规定于同法65条「违反第37条第1项规定者，处新台币一万元以上三万元以下罚锾，并限期改善。前项违法事件如于营业场所内发生，并依前项标准加倍处罚场所之负责人或所有权人」。在审议「身心障碍者保护法草案」的时候，对于该不该开放明眼人从事按摩业之问题，引起理容业与视障按摩业双方相当大的争论，理容业者认为规定仅有视障者得从事按摩工作一事为侵犯其生存权与财产权；而视障者则认为一旦开放明眼人从事按摩业将会使视障者的工作权顿失保障，而主张维持现制。对于上述两方所提出的诸多论点，本文以下拟从宪法的观点加以讨论。http://
1.一般国民工作权保障与障碍者工作权保障之意义http://
宪法就一般国民的工作权保障之规定，主要系以宪法第15条与第152条作为根据。宪法第15条的工作权之意义，结合第152条观察，可以导出隐含有消极与积极两种意义：由消极意义而言，作为自由权谱系之一的工作权，系属以防止国家不法侵害的防御权性质（Abwehrrecht）.至于就积极意义而言，在福利国家理念下，工作权亦隐含有社会权之性质，意即设定国家在此负有义务消弭失业，尽可能达到完全就业的方针指示。http://
以上有关工作权保障的适用对象系普遍地适用于一般的国民。至于有关障碍者工作权之保障，则必须以宪法第155条为基础，结合上揭条文加以观察。基于宪法上保障所有国民皆有权利享受符合人性尊严的生活，对于身体上或心理上有缺陷的国民，因其先天上居于弱势的地位，更有较一般国民积极接受国家提供公平、合理的生活机会，提供种种的扶助，将生理或心理机能的不利益减至最低，使之能够复归社会，过着与社会一般人相同水准的生活。http://
由于身心障碍者在就业市场的竞争上相较于一般人常处于劣势不利的地位，为了尽量消弭此种劣势地位，充分保障障碍者就业的权利，有必要透过国家的力量积极地为其创造有利的就业环境。http://
一般而言，宪法对于一般国民与障碍者工作权的保障在程度上有所差别，对于后者更应强调其积极意义的部份。换言之，若从工作权保障的积极意义出发而尚且承认对于一般身心健全而有就业意愿之人，国家应该提供其充分就业的制度性保障的话，那么对于有就业意愿之障碍者而言，国家更应该提供较诸一般人更高程度的保障，容许国家采取以更积极的措施，藉以衡平障碍者在就业市场上先天的劣势地位，亦即国家应保障障碍者有平等之机会，在自由竞争的劳动市场从事有报酬的生产工作.宪法增修条文第10条第6项，更规定「国家对于身心障碍者之保险与就医、无障碍环境之建构、 教育 训练与就业辅导及生活维护与救助，应予保障，并扶助其自立与发展」。于此，我国宪法将身心障碍者权益之保障明文订为国家应致力实现之方针性条款，更可彰显身心障碍者在工作权上的优先保护地位。http://
2.限制明眼人从事按摩业是否合乎比例原则http://
承上所述，相较于一般人的工作权，障碍者的工作权在宪法上有受到国家更积极、更高程度保障的法理基础存在。对于视障者而言，由于受限于生理上的限制，往往使得视障者在就业市场与明眼人的竞争中，居于非常不利之弱势地位。既然在宪法上国家肩负了工作权保障之义务，对于弱势的视障者，国家应该将之与明眼人做「差别待遇」，采取各种优惠的措施，以满足具有工作能力且具有工作意愿的视障者在就业市场上获得适应自己能力以及兴趣之工作。http://
然而从另一个观点来看，在法治国家的原则之下，国家一切的行为必须受到法之支配。即使是国家以保障弱势团体为名所为之种种优惠保障措施，亦不得逸脱宪法诸多原理原则之精神。于此，值得探讨之问题在于：保护法第37条「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业」之规定，是否过度限制明眼人的工作权，而与宪法二十三条揭橥的比例原则不合而有违宪之嫌。http://
按宪法第23条规定「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。其中「必要性」之要求，通说采取引介德国违宪审查制度上的比例原则（VerhaltnismassigkEitsprinzip）作为充实判断必要与否的依据，并同时作为限制立法权侵入基本权之判断基准.又比例原则系因由适当、必要、与狭义的比例原则等三个子原则所构成。以下即就限制明眼人按摩是否符合各个子原则之问题分别讨论之：http://
（1）。适当原则http://
首先，由比例原则中「适当」原则出发，其内涵系自「目的取向」的观点而言，要求该行为措施之实施须能达到预定之目标。简而言之，一个措施有助于目的的达成，即是适合的；反之，如果措施加深目的达成的困难或根本毫无效果，则是不适合的。以本案而言，由于保护法的目标在于保障视障者的工作机会，而其所采取的手段是以法律强制禁止视障者以外之人（明眼人）从事按摩业，藉由国家力量将按摩服务业的就业市场从一般就业市场中切离，创造了惟有视障者才得以从事按摩业之特殊优惠之地位。由此可知，至少从目的与手段之间的关连性而言，限制明眼人从事按摩的手段的确有助于保障视障者工作权目的达成。http://
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