2018普通法传统与违宪审查制度的形成(1)

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　　[摘要]违宪审查制度在美国而不是在其他国家出现，是由美国的法律传统决定的。美国作为普通法国家接受自然法学说，而按照自然法高于人定法的判断，依据宪法审查人定法不过是对自然法与人定法关系原理的扩大使用。普通法法律至上学说的自然延伸是宪法至上，其间接的结果就是以司法权审查违宪的立法。权力制衡的政治原则在美国宪法缔造者们的笔下早就推演出司法机关有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权的结论，马歇尔的创造不过是对制宪者们的逻辑结论的实践。普通法传统赋予法官的特殊地位，也使法官有条件创立新的制度。而以普通法的传统为构成要素的美国民族精神，则为违宪审查制度的创立提供了文化基础。
[关键词]违宪审查;普通法;法律传统  http://
违宪审查，已经不是个新问题了。1803年马歇尔在对马伯里诉麦迪逊案中创立了这个制度，使美国成为世界上第一个正式确立违宪审查制度的国家。[1]471违宪审查制度是美国法制的一个显著特色，也是美国宪政结构中必不可少的东西。但是，为什么违宪审查制度会在美国出现而不是其他国家？为什么当马伯里诉麦迪逊案确立该原则的时候，人们接受的如此坦然，而不是在社会中掀起轩然大波？它是大法官出于偶然的发现，还是历史中早已注定的必然？要回答这些问题，还得从美国的法制传统谈起。美国是一个普通法的国家，它在保持普通法传统方面甚至比英国还要彻底[2]28，而正是这一点注定了违宪审查与美国的姻缘。  http://
一、 自然法的理性追求及其之于人定法的地位
自然法，人们将其定义为一种超越于人类掌握的至高无上的权威。接受自然法的人们信奉这种权威，遵从这种权威。自然法学说本质上是对“理性”和“正义”的追求，接受自然法就是寻求一种高于人、高于现实生活的真理。这样的认识中隐含了对人类判断力的怀疑。自然法所营造的即是这样一种文化氛围：世界上存在一种高于人类判断力的“理性”和“正义”，人类自身行为的真理性要接受自然法也就是这种“理性”和“正义”的检验。当西塞罗说“真正的法律乃是正确的理性”的时候，他强调了法律的行为准则地位，而真正的法律之所以应当被普遍遵守，不是因为别的什么，而是因为他符合理性。按照这样的判断，人们遵守法律实际上就是服从理性。
既然自然法的理性追求本身包含着对人类判断力和人类行为的怀疑,那也就自然包含了对人定法的怀疑。国家机关制定的法律只有符合理性和正义的要求才具有法律的效力，不“正义”、不“理性”的法律不是真正的法律。自然法在其效力上具有高于一切人定法的权威，人定法要根据自然法的原则而制定。自然法是判定人定法好坏的唯一标准。正如西塞罗所言：“实际上，只有根据自然法而无其他标准，我们才能够辨认好的法律和坏的法律之间的区别。”[3]66格老秀斯的看法更为典型：“有人性然后有自然法，有自然法然后有民法”。[3]76这里的“民法”指人定法，而“人性”是对理性的追求。先有理性，再有自然法，自然法反映的是对理性的追求；有了自然法，才有民法即人定法，人定法的产生以自然法为依据，接受自然法的检查。自然法理论中的这些观点暗含了这样一个判断：一切法律都是值得怀疑的。正是这种“怀疑精神”，给以后的违宪审查制度的形成提供了思想空间和依据。  http://
自然法是特定历史时期的产物。当人们无法用自身的力量来维护正当利益的时候，就会把希望寄托于一种超然的形态，一种“高级法”的权威。这个时候自然法就是超验正义的高级法。在宪政文明时代，美国人民认为美国的宪法是“最高理性”的体现，与自然法具有类似的地位，广为人民所认可和推崇，宪法就是在文明时代体现正义与理性的“高级法”。自然法与高级法思想的联通实现了理性与权威的结合。根据自然法的规定，不理性的、与自然法相矛盾的人定法是可以审查并裁定其无效的，在这里，人定法作为与自然法相对应的对象，是可以被审查的。同理，延伸到宪政时代，制定法作为与宪法相对应的对象，亦是可以被审查的。于是，自然法的理性追求及其高于人定法的地位，使得依据宪法审查人定法犹如人定法接受自然法审查一样顺理成章。  http://
二、法律至上的观念
罗斯科#8226;庞德曾断言，“美国的违宪审查制度是普通法的法律至上学说在美国发展的产物。”[2]8这话说出了违宪审查制度与法律至上学说的关系，也反映了违宪审查制度的创立与美国这个国家之间的联系。
美国是一个由作为英国殖民地的多个州组合成的国家，它的形成靠的不是事先存在的某种强大的国家统治力，比如来自英国的君王的控制力，而是十三州的契约。美利坚合众国的建立没有改变十三州作为组成国家的政治主体的地位，从而在这个“联合”而成的国家中，使十三州协调一致地运行起来的力量从根本上来说不是国家权力核心的统治力，而是这十三州（后来是五十多个州）共同接受的宪法。对十三州或者后来的五十几个州来说，真正有说服力的是这些州共同接受的契约或宪法。这样的国家结构和美国国家建立的这样的历史过程，决定了法律，具体说就是宪法，在美国国家政治生活甚至一般社会生活中的崇高地位。在权力和法律的关系上来看，也就是法律或者更明确地说是宪法的至上地位。
法律至上在法治理论中揭示的是关于法律与权力的关系的道理。[4]86它的基本要求是权力服从法律。这样看来，法律至上似乎与违宪审查制度无关。但事实上，权力服从法律却为依据宪法审查法律铺平了道路。柯克在处理“博纳姆医生案”中议论（“附论”）道：“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾，或不能实施时，普通法将其予以审查并裁定该法令无效。”[5]45在这段论述中，我们虽然看不到法律至上的文字，但它却充满了权力服从法律的精神。法令，直接权力的一种表达，当下掌权者提出的要求；普通法，一种说不清出自何人、来自何时的既定的法律，在这两者之间，不是法令决定普通法，而是相反，法令要服从普通法。普通法对法令的裁定实际上就是对权力的意志的裁定，对行使权力的机关的行为的裁定，因为法令就是具体的“议会”或其他有权的机关发出的命令。柯克的这段话所遵循的逻辑说明，只要人们坚持权力应当服从法律，也就同意法律至上的口号，就自然可以接受依据一种更有权威的法律（在柯克的案子中就是普通法）对出自具体立法者或掌权者的法律进行的要求和主张。  http://