2018K·Larenz《法学方法论》导读——代译序（全文）

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　　      　　经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K.Larenz的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓减这种情况。而则因本书篇幅不小（虽然译本幷非全文版，而是所谓的学生版），加上前述的陌生状态，初读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要脉络。最后（但不是最不重要）的原因是：读者面对的幷非行文流畅的原文，而是由一位（绝对不算老练的）翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者幷未参杂己意于其中，此宜先述明者。
　　[引论]
　　作者一开始就点明书名所谓的的“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，藉以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方法来处理法律问题，作者希望藉本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特制出来来确定法学、法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此诠释学（=关于理解的理论）对于法学有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的要广泛的多。  http://
　　第一章[现代方法上的论辩]
　　作者在本文的第一章描述幷评论现代方法上的辩论，以此作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初PhilippHeck所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而“评价法学”也带来许多问题：
　　？在许多案件，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，再者，可能无从依客观标准对这些价值判断作事后审查。就此，作者重点式的评介了R.Zippelius、H.Coing、Bydlinski的见解。其各自分别诉诸“在社会中具支配力的法伦理”、“符合人性自然之法”、“显现在法律原则中的，超越时代的价值内容”、“通过法的范畴筛选之通行的社会评价”，以之作为审查价值判断的客观标准。
　　？在许多案件中，案件事实所拟归向的法规范本身须先经解释，质言之，须先确定该当法规范就该当案件的精确意义为何。于此即涉及“规范内涵与事实结构”间的关系。换言之，于此必须面对“当为与实存、价值与事实”能否截然划分的问题，或更进一步言之，“事物的本质”究竟能够（或者在何种程度上）有规范的作用。针对个案来具体化规范的一般结构时，应系以“眼光往返流转”之方式媒介规范与个案，惟其似有过分请示法律本身的规范作用之嫌。A.Kaufmann则以为，实存与当为间有着不可分割的“结构交流”，其关键概念即系“事物的本质”，以此出发来思考，就必然会同时触及案件事实及价值。再者，“事物的本质”会指示我们留意-与抽象、一般的概念适相反对的-“类型”的思考形式，因为“类型”乃是相对比较具体的、事物的普遍性质。作者认为A.Kaufmann就“事物本质”的说明，有过分一般化之病。  http://
　　？另一项聚讼的焦点是如何寻找正当的个案裁判。於此，作者评介两位都曾经深入研究英美法思考方法（=判例法）的著者：J.Esser及W.Fikentscher.J.Esser认为，为发现个案适法的解决方式，法官并非随即求助于法律文字，毋宁已先以其他方式发现解答，法律文字只是该解答的适当论据而已。而此所谓“其他方式”则可求之于未实证化之法律原则以及法律外的评价标准。相对于此，W.Fikentscher显然较为强调法律本文的界限功能。他将真正的裁判规范称为“个案规范”，法律固然不能直接适用，但对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引。
　　？关于应如何证明，在特定案件中此项决定恰恰是“正当的”，Th.Viehweg认为，就此不能只凭借逻辑推论来达成，毋宁应采取“类观点”的方式：对法律问题从各种不同的方向，将由法律本身、由法律以外的领域中获得的，对问题的正当解答有所助益的全部观点都列入考量，希望藉此使有关当事人能获致合意的讨论方式。“类观点”的思考中心是各该问题本身，“观点”的抉择标准为其作用：有助于问题的讨论。作者以为，单纯的收集法律上重要的看法，或者单纯的“观点目录”尚不足以充分裁判附具理由的要求。无论如何，Th.Viehweg的“类观点学”导致日益增多的，对于法学论证的前提要件及规则的探究。M.Kriele认为，每件裁判在法律上及理性上都必须正当化，讨论有助于此。理性上正当与否取决于：其是否优先保护“明显比较重要的利益”。相较于M.Kriele，R.Alexy对于各种传统的解释方法比较不抱猜疑的态度，他认为，借助论证理论可以指出，应以何种方式合理应用这些不同的解释准则。各种解释准则在当下个案中，分别有何等重要性，其最后必须取决于“合理的理由”，而唯有透过社会伦理性的讨论，才能获得这些理由。  http://
　　？对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评，促使学者关切法律拘束与涵摄模型之间的关系。为维持法律的拘束力，Koch/Russmann希望能尽可能坚守“古典的”涵摄模型，并使之更精致化。Pawlowski则不然，他认为，对于正确作出裁判一事，涵摄模式帮助不大；毋宁应依据法律的不同作用，区分法院所受拘束及其从事法的续造的权限范围。
　　？对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评以及，偏向于考量个案正义及针对问题而进行的“论证程序”，它们在法学中重新燃起对体系建构之可能性及其益处的的讨论兴趣。作者指出，K.Engisch，J.Esser及H.Coing均明确要求应建构“开放的”，绝不可能是终结的法学体系，但其均未说明，应该用何等要素才能构筑一个这样的体系。Canaris则明白区分以法律原则所构成之内部体系以及，由抽象概念所构成之外部体系；体系的“开放性”只有藉助内部体系才能达成。Pawlowski亦将规范所构成的以及，原则所构成的体系加以区分，惟其用语与Canaris适相反对。Fr.J.PEine则对可否将法秩序解为一种统一的体系表示怀疑。
　　？法官如何获得一项“正当的”裁判，这个问题在现代方法论的论辩上占中心地位。然则，什么是“正当的”裁判，其取决于对“正义”一词的理解。关于能否以合理讨论的方式获得对正义的适切认识，在此项论辩中，Ch.Perelmann居关键地位，其最终认定：应以论证理论来达成这项任务。A.Kaufmann基本上亦同此见解。就此持怀疑论者有：K.Engisch，R.Zippelius.H.Ryffel则渴望能获得一种足以超越“绝对论”与严格的相对主义之对立的看法。他认为关于正当性之陈述，固然绝不能主