2018需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个

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　　      　　摘要：本文以介绍两位美国当代著名公法学者有关1970年代开始的“正当程序革命”及其后的“反革命”的争论为背景，试图揭示一种新的法学思想如何产生，并如何通过一系列社会事件而逐步渗入人们心灵和整个社会制度之中的过程。进一步，我们试图提出一个命题：一种学说的产生与确立以及它对现存制度的革命性影响，不仅仅取决于学说思想本身和人为的推动，而且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会利益相互竞争作用的结果。文章分三个部分：第一部分简单介绍正当程序概念和正当程序革命的含义，以及新的正当程序学说发展过程中的典型判例。第二部分介绍两篇观点截然对立的文章，通过再现双方对正当程序革命的起因、过程和前景的不同描绘与预测，一方面介绍美国学者在正当程序理论研究领域的最新研究成果，另一方面为进一步评论和论证本文命题提供一个参照系。第三部分提出本文对正当程序革命过程的理解，通过分析需求、学说与革命这三个变量在制度环境中相互作用并进而影响制度确立这一过程，展开并论证本文之命题。
　　关键词：制度，需求，行政程序，正当法律程序革命
　　一、引论
　　就好象能使经济走出衰退的所谓“新的增长点”一样，“程序正义”也正以一副救世主的面目闯入中国法律学界，成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的话题。就在刚刚过去的上一个世纪的最后一个月，在北京市海淀区法院上演了一幕悲喜剧：一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有受到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位代理人在法庭中慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。1  http://
　　国内法学界对程序的关注从何时开始尚无人考证，但想来也不过是四、五年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达致结果的过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义学说在法学诸领域得到了广泛的呼应。
　　作为对程序正义的一种表达，美国1791年宪法第五修正案中规定：“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人（的）生命、自由或财产……”，2从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础。在此后的一个多世纪里，正当法律程序条款与其它宪法条文一起平静地发挥着作用。虽然人们对它在具体案件中的适用并非没有争议，但对该条款本身的解释却少有疑问。发生在1970年的“戈德博格诉凯利案”（Goldbergv.Kelly）改写了正当法律程序条款在司法领域适用的历史，这次变革由于其对宪法行政法制度以及社会关系产生的巨大影响而被誉为正当程序的“革命”。
　　正当程序革命在美国引起了广泛而又持久的争议。本文将首先试图描绘这一变化过程，接下来介绍两种具有代表性的对正当程序“革命”的不同理解，最后提出本文观点：一种学说的产生、确立，不仅仅取决于观念本身和人力的推动，而且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会力量相互竞争作用的结果。  http://
　　二、何谓正当程序的“革命”与“反革命”？一个描述
　　法律的正当程序（DueProcessofLaw），更为准确地说应当是“法律的正当过程”，3规定于美国宪法第五修正案，并通过第十四修正案适用于各州。4正当程序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据适用的对象的不同，可以将其分为实质性正当程序（substantivedueprocess）与程序性正当程序（proceduraldueprocess）。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由，主要适用于对立法和政策的正当性（justification）审查。自从在Rov.Wade一案5中法院适用实体性正当程序以来，最高法院适用实体性正当程序的情形都涉及到对立法的合宪性审查。6程序性正当程序的核心则在于对政府权力的行使施加最基本的程序性要求，即政府权力的行使过程必须满足某种最低限度的公平（fairness），“专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。”7本文所涉及到的正当法律程序指程序性正当程序。
　　正当程序条款本身包含两个需要明确的问题：首先，什么样的程序是正当的，即正当程序的标准是什么；其次，哪些权利或利益受正当程序条款保护，也就是正当程序的适用范围。所谓的正当程序革命实际上主要是针对后者，在这场革命中，美国联邦最高法院通过一系列判例根本性地扩大了正当程序条款的适用范围。  http://
　　传统的学说使用“权利（right）”、“特权（privilege）”的两分法来确定正当程序条款保护的财产利益的范围。8只有那些在法律中规定了的利益-即权利-才能跻身其中，而福利津贴、政府雇佣、许可证等则属于特权范围，不在正当程序条款保护之列。同时，该条款所保护的“自由”也仅限于权利法案规定的范围。
　　1970年的戈德博格诉凯利案是一个公认的正当程序革命的标志。在该案中，纽约市的福利津贴受益人声称他们领取津贴的权利未经正当法律程序便被终止。最高法院最后认定，虽然纽约市的法规给予了受益人不服终止决定时请求行政机关举行正式听证的权利，但是这并没有达到宪法中正当程序条款的要求，即必须举行“事前的正式听证”。在该案的判决意见中，法庭用“法定的特定权益（statutoryentitlement）”这一术语代替了传统的“权利”、“特权”划分，使福利津贴进入了正当程序监控的视野。9
　　在此后的岁月中，联邦最高法院通过一系列判决对“财产”和“自由”的含义进行了全新的阐释。在财产方面，大学董事会诉罗斯案（Boardofregentsv.Roth）和佩里诉辛德曼案（Perryv.Sindermann）使政府公职成为受保护的“新财产权”；在自由方面，威斯康星诉康斯坦丁案（Wisconsinv.Constantineau）使得政府对个人名誉的否定性评价被认为是对自由的侵犯，而沃尔夫诉麦克唐奈尔案（Wolffv.McDonnell）则令囚犯监狱生活的各个方面都落入了正当程序的羽翼保护之中。10要求正当程序保护的呼声象潮水一样冲击着司法的栅栏。  http://

　　与此同时，反对正当程序条款扩张的努力从来都没有停止过，1974年的阿内特诉肯尼迪案（Arnettv.Kennedy）几乎使正当程序的保护回到了“前戈德博格时代”。该案的焦点是：剥夺由制定法赋予的权利是否只需遵循同一法律规定的程序。代表少数派意见的伦奎斯特法官提出了他那著名的“甜加苦”理论，即受益人在享有法律给予的利益的同时，必须忍受该法律规定的剥夺权利的条件和程序，哪怕这一程序给予的救济是事后的、其本身是专断的，法院不能在该法之外给政府设定新的程序要求。11在1985年的克里夫兰教育委员会诉劳德密尔案（ClevelandBoardofEducationv.Loudermill）中，甜加苦理论的再度出击以1：8的悬殊比例遭到惨败，代表多数派的意见否定了程序与实体性权利不可分