2018宪法学的根本方法——兼从法理学方面的追究

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　　      　　一、20世纪我国宪法学的主要盲点
　　鸟瞰式地概观20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒＂之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。
　　而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然乃由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发﹐但许多宪法学者亦参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。
　　20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]
　　当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。[5]　尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，曾一共出现了9部宪法典，[6]　乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森（AndrewJ.Nathan）教授的确认，其实中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以说明宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，但却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。  http://

　　然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（SEin）与当为（sollen）[9]　之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现实的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]　存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的问题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H？凯尔森与M？韦伯，均被列入这个阵营。
　　在这一方面，我国宪法学所存在的问题十分绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。  http://
　　目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]　然而，许多宪法学者却转向不加思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但却依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将其那个难以与国际宪法学界固有的socialrights的用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上仍把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]　郝铁川教授的“良性违宪”说“吹皱＂了近年我国宪法学的”一池春水“，只因人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]　而完全否定论者也忽视了这种区别的深远意义。[16]　总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓”宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。  http://
　　没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一论辩命题所隐示的那样，也可能正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题（或规范命题）浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民主权条款的条文表述是：
　　中华人民共和国的一切权力属于人民。
　　在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后已指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入理应存在的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。  http://
　　二、解咒：事实与价值的对峙
　　其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在这之前，