2018关于“价值是如何进入规范的”

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　　  　　摘要：宪法规范没有穷尽随着社会 发展 需要进入规范的所有价值，宪法是有一个发展的过程，于是，“价值是如何进入规范的”问题就横亘在宪法规范之边界处。这个问题，一方面不是狭义的宪法学必须回答的主要问题，另一方面构成了 现代 宪法学难以回避但需谨慎而为的开放性问题。基于这样的立场，价值进入规范的方式可以分为通过“非规范行为”的进入方式和通过规范行为的进入方式，后者以宪法解释典型，宪法修改、宪法制定则属于前者。在具有正当性的宪法秩序下，宪法解释活动应成为价值进入规范的主导方式，这是宪法学之基本立场的要求，更是宪法之安定性与权威性的要求。  http://
　　关键词：规范；价值；宪法变动；宪法解释；宪法修改  http://
　　一、关于法学思考的三个关键词  http://

　　宪法学的思考，以“围绕规范形成思想”为主业，也面临着需躬身自问围绕什么样的规范“样一个超法教义学之终极问题的场景，[1] 于是，”价值是如何进入规范的“这个问题，便横亘在宪法规范那若隐若现的边界上。  http://
　　宪法规范为事实－价值二分图景中纷繁复杂的社会现象设置了法秩序，多元的价值命题中的部分被纳入了规范，而更多的仍散逸在规范之外，由此，我们可通过事实、规范、价值三个关键词分别去指称事实问题、规范内的价值问题、规范外的价值问题，这也构成了法学思维需予以区分却不可割裂的三个思维横切面。著名的日本法学家我妻荣针对这三者指出：“不伴随探究实现应有理想的 法律 学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。” [2] 因而，宪法规范为宪法学思考提供了安身立命之所，却并不是总能将宪法学思考中断在法秩序内；在前述三个面向中，规范向规范外的价值命题以及向事实命题两个面向保持适度的开放性，是有必要的。“价值是如何进入规范的”，这个问题不仅针对规范外的价值，其思考也可适用于关于事实命题如何影响规范内涵的思考，两者可一般化地表述为“规范是如何形成的”。根据德国法学家维亚克尔（Franz Wieaker）的概括，“二十世纪法律演进的两个主要趋势，”正是从上述两个方面的开放性展开对实证主义的挑战：“就法秩序与社会事实关系如何之见解的转变以及，对实证法秩序之社会伦理责任的省思。” [3] 时值二十一世纪初叶，这两种趋势仍在延续，对“价值是如何进入规范的”问题展开妥贴的思考，并通过这种思考来明晰宪法学思考之特有立场，对于应对转型时期的纷繁复杂的宪法现象，具有根本性的积极意义。  http://
　　二、对待此问题的立场  http://

　　在“事实－规范－价值”三重面向的对象结构中，宪法学的思考方式可被抽象地表述为“有核心的开放性”的复合结构，构成其核心的乃是宪法解释学或宪法教义学等围绕规范展开的狭义的法学思考，与此同时，不可拘囿于此而杜绝前述两个面向的开放性。在这个二层复合结构中，关于“价值是如何进入规范的”追问，一方面并没有被回避或拒绝，尤其在开放性向度的思考上有其展开的一定余地；另一方面，它毕竟不是宪法学思考的核心问题。这种复杂的态度本身是值得吟味的，于是，对于这项追问的关键关注点，与其说是作出何种回答之内容，不如说是对待这个问题的立场。此项立场构成了宪法学思考的基本立场，申言之，可作为辨别宪法适用活动或宪法理论之价值立场的试金石。例如，作为两种典型的学术立场，传统 自然 法学认为这是一个只需要“一般对待”的“常规问题”，规范外的事实命题和价值问题与规范命题之间并不存在什么不可逾越的藩篱，而可以较为轻易被溶为一炉；而在规范逻辑实证主义（Normlogischer Positivismus）那里，这是一个被有意回避或不屑于回答的问题，例如凯尔森（Hans Kelsen）所主张的纯粹法学，意欲使法学摆脱一切与之无关的规范外因素，凯尔森还特别列举了：心 理学 、社会学、伦理学和 政治 理论等因素。[4] 在洞悉了事实－价值之间的紧张关系之后且价值日益多元化、流动化的时代里，上述两种学术立场均丧失了完整的说服力，但仍具有标轴性的 参考 价值，对待“价值是如何进入规范的”这个问题的适切立场，正是在这两种极端之间寻找一个“黄金分割点”，避免顾此失彼地陷入其中一个极端。基于宪法学思考方式的二元复合结构，这种适切的立场大致可定性式地区分为如下三个层次来表达：  http://
　　首先，如林来梵教授所明确指出的，这个问题“基本上是不重要的”。[5] 认为法学思维可作单纯涵摄处理的观点，在十九世纪，随着以概念法学为代表之法学实证主义的陨落，已经被证伪；在此延长线上，德国法学巨擘拉伦兹（Karl Larenz）恳切地指出：不管在实践（法适用）的领域，或是在理论（法教义）的范围，“法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。” [6] 但是，这主要是指已由立法者纳入了规范内之价值及价值秩序为导向的思维；至于尚处于规范之外的价值，以及这些价值如何转化为规范之内的价值，这并不是重要的问题，它们通常是法 哲学 、法社会学、立法学要着重回答的问题。这种分工同时也是释宪者或适宪者与制宪者、修宪者之间的权力分工要求。这个层次的思考接近于狭义的宪法解释学或宪法教义学的立场，就类似于英国法学家奥斯丁（John Austin）说“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”，[7] “应有的法”所涉及的价值问题则由“立法的 科学 ”来研究；也类似于凯尔森认为纯粹法学没有必要去回答“基础规范”的来源。  http://
　　其次，这个问题不能被忽视。在明确了宪法学的核心立场之后，应进一步指出，现代宪法学已经不再停留于奥斯丁所言的法理学或凯尔森的纯粹法学，“价值是如何进入规范的”问题已不应该成为被刻意回避的问题。从宪法实践来看，社会变革时期各类宪法现象，已不是单纯的内化于规范中的价值所能应对的，宪法的稳定性同其社会适应性之间的紧张关系较为明显地显现出来，宪法运行的相关环节思考“价值是如何进入规范的”的必要性也相应地提高。从宪法理论看，一方面，宪法教义学固然不失其核心立场，但即使是教义学本身，也已不再停留在“以十九世纪末及二十世纪初对教义学工作的基本想法”而将视之为“由确定的原理以及由此等定理逻辑演绎而得的结论”的封闭体系，在拉伦兹看来，“这种教义学扭曲形象，已不能适合今日实践性的法学。” 为了“答复新的法律问题，‘教义学’原无惧于修正，乃至突破概念性的体系”，当然其认识程序仍然受法律规定之拘束。[8] 另一方面，在教义学立场之外，社会实证维度的法社会学分析以及法哲学维度的价值分析在一定程度内的借鉴与补强，尤其在追问围绕什么样的规范这个层次的思考时显得重要，此时不可避免地需要将目光适当地投向规范外的价值与事实，于是涉及到了规范外的价值与规范的关系问题。  http://

　　第三，对这个问题的关注应当是谨慎的。一方面，脱逸于规范之外的思考，毕竟不是宪法学的主业，因而舍本逐末之举应当是被戒备的。另一方面，这种思考本身，并不是纯粹的宪法学思考，而是援用了法哲学、法社会学、立法学等学科的思考，因此问题的关键在于这种适度跳出了规范的外向性思考，仍须关注可接受性如何达致，申言之，这类思考的度的把握，恰在于使其可接受性获得保证，这个度无法抽象地表述而只取决于个案情况的考量。概括而言，对待“价值是如何进入规范的”问题的这个层次的立场要求，开放性的思考并非无条件的展开，思考程序须能确保这项思考的可接受性，否则，这项思考应该停止。  http://
　　基于这三个层次的表述可知，无论是表述为“价值是如何进入规范的”抑或“规范是如何形成的”，从研究对象的广度上看，这类问题已经是行走在狭义的法学学科之边界上的外向性追问，从研究对象的深度上看，这又是隐逸在每个法律判断或法学命题背后的终极追问。因而，这类问题一方面不是狭义的宪法学“必须回答的主要问题”，[9] 另一方面也在一定程度上构成了现代宪法学难以回避但需谨慎而为的开放性问题。  http://

　　三、通过非规范行的进入方式  http://
　　跳出了宪法教义学的视野而基于宪法学的前述立场，就不难发现，面临“价值是如何进入规范的”问题的情形时常存在，虽然思考的结果通常是价值未进入规范而规范内的价值胜任了思考之准据。但这毕竟已经是一个不容忽视的问题，因为规范与现实之间的张力是普遍存在的，且在转型时期体现得尤为突出。这类冲突从结局来看，在逻辑上有两种可能的结局：[10] 要么是“规范驾驭了现实”，这是在宪法审查或宪法解释活动中的常见情形，现实情形因被宣告与宪法不相一致而于实定宪法秩序内消解了此项冲突；要么是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实” [11]的结局。这种“让位于”的表现就是新的价值进入了规范，实现了实定宪法规范的变动。  http://
　　二十世纪上半叶，德国宪法学家、政治思想家施密特（Carl Schmitt）从宪法概念派生出来如下诸概念，[12] 作为对宪法变动的部分表现形态的列举，根据撼动实定宪法秩序的程度，它们依次是：（1）宪法的废弃（Verfassungsvernichtung），在废止现行宪法的同时废除宪法由以产生的制宪权，其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。（2）宪法的废止（VerfassungsbesEitigung），在废止现行宪法的同时保留宪法由以产生的制宪权，其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。（3）宪法的修改（Verfassungs？nderung），即修改现行宪法的条文，包括无视宪法的宪法修改和尊重宪法的宪法修改，后者尊重既定程序，是真正意义上的宪法修改。（4）宪法的打破（Verfassungsdurchbrechung），针对一个或几个特定的个别事例违反宪法，又不影响到该条款在其他场合下的效力。这也包括无视宪法和尊重宪法的打破，后者如在魏玛宪法下，当总统行使国家紧急权时，就允许这种宪法的打破。（5）宪法的临时中止（Verfassungssuspension），临时宣布一项或几项宪法法规无效，它同样包括无视宪法和尊重宪法两种情形。[13] 施密特上述经典理论中所列举的五种宪法变动途径，均属于不同程度地撼动了实定宪法秩序的较剧烈的变动形态，也构成了价值进入规范的较大规模进入方式。其中，宪法废弃不仅整体性地废弃了现行宪法秩序甚至革除本源性的制宪权，新的价值秩序在新的制宪权下得以整体性地进入规范；宪法废止则是保留了制宪权主体的前提下，以新的价值秩序整体性地更替了现行宪法秩序。此两者整体性的进入方式，在进入的规模与系统性的固然是气势磅礴，但对于现行宪法秩序及相关的国家社会结构则是毁灭性的，因为它们被连根拔起。宪法修改、宪法打破与宪法的临时中止，则是价值的局部进入方式，规范外的价值通过这些变动形态部分地取代或补充规范内的价值或价值秩序。三者的进入规模虽不及前两者，但对于实定实定宪法秩序仍带来相当程度的震动，因而在未穷尽实定宪法秩序内的变动途径，这些变动途径不应被轻易采用。环视宪法变动的各类实际形态，远比此五种形态来得错综复杂，因而，施密特所列举的五种形态，一方面，尚没有穷尽宪法变动所有形态与种类；另一方面，五者基本上都属于事实意义上的的变动途径，且均是有意识进行的变动，至于在无形中展开的另一种事实意义上的变动途径——宪法变迁（Verfassungswandlung）[14]则未提及。  http://
　　所谓事实论意义上的变动形态，是指“非规范行为”[15]所引发的宪法变动。所谓“非规范行为”，是指并非由实定宪法规范所能完全调整的行为，通常与超越实定宪法秩序的政治行为存在较大的联系。根据西耶斯（Emmanue J. Sieyès）的制宪权理论，“制定宪法的权力”（pouvoir constituent）与“被宪法所制定的权力”（pouvoirs constitutés）须在原理上予以区别，[16] 相对应的，“非规范行为”的构成根据是否完全脱逸于实定宪法秩序之外，可分为两个不同性质、不同层次的行为，一种是在突破部分规范内涵时仍试图以宪法的基本架构为依据的各种权力的作用，另一种则是超越或游离于实定宪法规范之外的力量，[17] 施密特在其宪法变动理论中也有意识地作了相类似的区分，宪法废弃与宪法废止基本上属于后一种意义上的非规范行为，而宪法修改、宪法打破、宪法临时中止均被有意识的区分为尊重宪法的情形和无视宪法的情形，分别接近于这两类非规范行为。施密特对非规范行为引发之宪法变动的偏爱，乃受决定于其学术立场：他指责纯粹法学为代表的传统宪法教义学回避非常状态、只片面地描述了权力的法律面向的做法是在逃避现实，他恰恰认为“非常状态仍然可以进入法学，因为规范和决断两种因素均处于法学的框架之内。” [18] 其决断主义取向的宪法思想，虽可谓是事实论意义上的宪法学研究的空谷足音。但现代宪法学关于价值通过非规范行为进入规范的变动形态，一方面，如胡锦光教授所言，它在“改革开放及新 经济 体制形成中，曾在一定程度上发挥过上述作用。但是，从社会总休发展方向及社会存在和发展的价值选择意义上说，非规范行为仍然是不可取的。” [19] 另一方面，如林来梵教授所言，在转型时期，没有必要完全视之“为宪政之畏途，一味笼统地否定‘非规范行为’”。[20] 简而言之，价值进入规范的此类方式不可无视但也不可过分仰仗之，因为更为重要的进入方式恰恰是另一类宪法变动形态，笔者将之对称为规范意义上的宪法变动，这是施密特的事实论意义的宪法变动理论所没有关注的变动类型。  http://
　　四、通过规范行为的进入方式  http://
　　规范意义上的宪法变动，是指完全受实定宪法秩序调整的规范行为所引发的宪法变动，这种变动通常没有超越实定宪法秩序，宪法解释或宪法审查活动是引发这类宪法变动的典型情形。需要指出的是，并不是所有的宪法解释或宪法审查活动均产生宪法变动的效果。如前所述，规范和现实之间的冲突在逻辑上会出现的两种结局是，“规范驾驭了现实”或者“规范让位于现实”……前一类情形基本上是通过宪法解释或宪法审查活动实现的，在此情形下，规范内的价值形成了拘束力，但不发生规范外的价值进入了规范的问题；但通过宪法解释或宪法审查活动也可以实现第二种结局，从而产生价值进入规范的问题，申言之，释宪活动具有双重功能，不仅可以实现“规范驾驭了现实”的结果，这是通常情形；也可以成为“规范让位于现实”的一项途径选择。  http://

　　在“规范让位于现实”的可选途径中，规范行为与非规范行为的划分并非绝对，只是根据宪法变动对于实定宪法秩序撼动程度之不同而作的定性式分类，其边界并非如楚河汉界般清晰。例如，宪法修改这种变动方式正是处于两类情形的交界处，既具“突破现行宪法”的面向，又具有按照现行宪法所规定的修宪程序并不逾越实定宪法秩序中的“基本架构”的面向；[21] 它对实定宪法秩序的撼动程度是相对的，较之于“更替现行宪法”的制宪行为，它更有利于宪法的稳定性；但较之“围绕现行宪法”的释宪行为，它则表现得较不利于宪法的稳定性，当频繁修宪乃至逾越修宪释宪之界限的修宪行为出现的时候，尤其如此。  http://
　　较之于前述各类非规范行为引发的宪法变动，总体而言，通过宪法解释或宪法审查活动实现的宪法变动所具有的特点主要体现在两个相互关联的方面：第一，每次通过此种进入方式进入规范的价值，一方面在数量和规模上是有限的，另一方面通过此种方式进入规范的价值，与已存于规范内的价值和价值体系具有较大的契合性。第二，这种进入方式作为一个整体，价值实现了通过一种细水长流式的方式进入规范，就每次宪法解释活动或宪法审查活动而言，通常没有对实定宪法秩序产生较大程度的震动或者说避免了更大程  http://