2018宪法平等规范的“原则”性质

9572534

　　  　　「内容提要」 为把握宪法平等规范的动态意义，文章从适用方式的角度界定“原则”，借此指出宪法平等规范自身并非一个原则，作为原则的乃是“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个平等规范的子项。宪法平等规范的确切含义由这两个子原则在具体情形下的权衡而定，从原则的视角出发，平等规范的动态意义能够得到融贯一致的解读。  http://
　　「关 键 词」平等规范/规则/原则  http://
　　我国宪法学界的通说认为，“中华人民共和国公民在 法律 面前一律平等”，这一平等规范即是一项（对国家而言的）原则，又是一项（对个人而言的）权利①。这里所说的“原则”是从平等规范内容的角度、在与“个人权利”相对比的意义上使用的，它是一种不具有个人可主张性的、国家有义务遵照履行的抽象概括性规范。其优点在于从静态意义上揭示了平等规范在人权保障体系中的基础性地位，缺点在于忽略了平等规范的动态意义，无法解释在应用过程中平等规范的特点。由于平等规范自身在文字表述上的模糊性，其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释，因此，平等规范的动态意义不容忽略。本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质，试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释。  http://
　　一、原则的意义  http://
　　从适用方式的角度系统地解释原则的性质源于美国的德沃金，而在德国法学家阿历克西手中得以完善。在阿历克西看来，原则在与规则相对立的意义上具有“最佳化命令”、“分量性”以及“较弱的初步性”这三个特点。与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。  http://
　　1.作为“最佳化命令”的原则  http://
　　由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定，单就这一点来说其应该绝对地被实现，但由于原则的表述上的模糊性，又使得它具有了不确定性，原则的内容就有了被限制的可能性，无法绝对地实现而只能表现为“最佳化命令”（“尽力实现的命令”）。原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制，事实上的限制由特定时空的社会条件所构成，而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范[1]（P47）。例如，公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范，公民的迁徙自由的实现，不仅受到现实的物质条件的限制，按现有的 科学 技术水平，公民不可能迁徙到月球上去长期居住；而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。而规则却体现为一种“确定性命令”，要么被实现要么不被实现，其自身没有实现程度的问题[2].  http://
　　2.原则的“分量性”特征  http://

　　由于每一个原则都体现为“最佳化命令”，都要求尽可能地予以实现。在个案中如果涉及两个以上的原则，在原则之间就存在冲突的可能性。原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有“疑难案件”这回事了。“原则在不同的案件中有不同的分量，获得优先性的原则，总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则。如果说，规则的冲突是在效力层面上的较量，那么，原则的竞争则是在分量的维度上进行，因为只有有效的原则才能参与竞争。”[1]（P50） 并且，由具体的原则之间的优先关系，可以导出一个规则，这个规则以优先条件为事实构成，以获得优先的原则所指示的法律效果为规则的法律效果。如果优先原则P1在条件C1下所指示的法律后果为Q，则我们可以得到一个具体的规则：C1→Q，也就是说，如果在条件C1下，P1优先于P2，那么，当条件C1得到满足的时候，则发生P1所指示的法律后果Q[1]（P54）。阿列克西将其称之为“碰撞法则”（the Law of Competing Principles）。“碰撞法则结合了原则层面与规则层面：经由原则碰撞的解决可得出一条规则，使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的，因此，原则形成了这条规则的理由。”[2]  http://
　　3.“碰撞法则”的实现方式  http://
　　在具体个案中，原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生，而在碰撞过程中如何衡量则是由“比例原则”所决定的②。适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求，它是原则“最佳化”的方向之一[1]（P397）。同样作为原则“最佳化”的方向之一，狭义的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求[1]（P401）。原则实现的“法律上可能的范围”的决定性因素是与其竞争的原则，竞争性原则在当前案件下的分量越重，作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小，反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻，对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大。  http://

　　从上述理论出发，宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则，最重要的理由在于，从逻辑上看，平等规范包含了“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个内容，而它们在逻辑上涵盖了一切可能性，因此不论在何种案件中，如果涉及到平等规范，它是一定被适用的，不同之处仅在于是“相同对待”还是“不同对待”上。具有原则性质的规则是这两个构成部分，因此下文要证明的是：其一，“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质，以及它们在平等规范中的地位，这是事实层面的问题，我们主要借助从个案解释的视角分析“简单案件”的推理来论证这一点；其二，以“原则”来解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性，我们主要借助“原则”对于“疑难案件”和“矛盾案件”所提供的贯穿一致的解读来证明。  http://
　　二、“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质  http://

　　本文所称的原则是适用意义上的，不论是“相同对待”还是“区别对待”的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明。由于我国目前尚不存在平等规范适用的制度性实践，因此下文将结合西方国家的典型案例论述“相同对待”与“区别对待”的原则性质。  http://
　　在1957年的巴伐利亚州党案[3]（P579—580），德国联邦议会1949年曾作出决定采取地区代表和比例代表结合的选举方式，在和地区代表制结合的基础上，比例代表制还受到“5％规则”的立法限制。根据这项规则，政党只有在全国范围内具有5％以上的选民实力，方可得到比例代表进入联邦议会。在1957年的选举中，巴伐利亚党在本州内势力强大，但在全国范围内未能获得5％的选票，因而不能进入联邦众议院。该党在联邦宪政法院宣称，“5％规则”违反了《基本法》第3（1）、第38（1）和21条对政党的保障。宪法法院认为，为了防止议会出现太多的分裂政党，从而保障选举的整合过程，选票的5％要求是必要的。  http://
　　该案法官的大体思路是：首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由——民主原则，然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益，因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值——议会的有效运行，必要时后者可对前者进行限制。这是一个有关平等规范的个案，因为“5％规则”是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值。在该案中，平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现。支持相同对待选票价值的理由是：尊重每一个选民的 政治 意愿，按准确的比例反映选民的不同观点，彻底地贯彻民主原则，给予小型政治团体表达政治意愿的机会；以“5％规则”为标准区别对待选票价值的理由是：防止议会内部过于分裂，以至于无法形成有效的议会多数和稳定的政治决策，以及兼具效率与能力的政府。这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码，哪一端更具分量全系于法官的“利益衡量”。  http://
　　本案的“衡量”可分为以下三个阶段：第一阶段，需要确定的是，存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则。“5％规则”的适用对于实现其中的一个价值来讲，是可以达到目的的手段，而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害，这正是比例原则中适当性原则的审查。第二阶段，宪法法院考察的是，“5％规则”是不是达到防止议会分裂和形成妥当立法的必要手段。宪法法院着重强调这一限制措施的“必要性”，它“不能超出实现这一目标所必需的范围”，这可以解释为，不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段。以往的判决表明，“任何超过5％的普通限制，都必须具备特别的或迫不得已的理由，如在1952年，州的‘7％规则’就被宪法法院宣布无效”[4]（P259）。第三个阶段，涉及的是如果必须牺牲一方的价值作为实现另一种价值的代价，哪一种价值是需要保护的，哪一种是需要牺牲的。宪法法院认为，在当前的情况下，如果选择实现“民主原则”，将会造成以下的后果：“议会就可能分裂成许多小团体，从而阻碍甚至阻止多数之产生。”并且“将为小规模团体获得议会代表而创造机会，这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益”。这一代价无疑是巨大的，它几乎使民主政府的目的丧失殆尽。尤其是与仅以“5％规则”的较轻程度限制所造成的对“民主原则”的损害相比，它是一个更加难以承受的伤害。在这一衡量过程中，法院分别运用了比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则和均衡原则。相互竞争的价值和理由分别在“相同对待”与“不同对待”项下，遵循比例原则进行“利益衡量”。  http://
　　因此，正是由于在具体的个案下，“相同对待”与“不同对待”总是会与具有“原则”性质的具体价值和利益相结合，使其本身成为一项“原则”。在抽象的层面上，平等规范的两个子原则的“原则”性质是“形式的”，只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合，从而具有明确的价值指向。  http://

　　三、以“原则”解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性  http://

　　1.个案解释的内部视角：以“疑难案件”为例  http://
　　疑难案件是指那些具有高度争议性的案件，其争论的实质是，所涉及的原则孰轻孰重的分歧。除了一致通过的情形，美国法院的判决书总是在多数意见之后，附属上少数意见，或称反对意见，某一个案件的少数意见可能会在以后的判决中成为多数意见，这种情形在美国司法制度的判决史上屡见不鲜，因此，判决书中的反对意见不容忽视。在这部分，我们将会看到：反对意见同样遵循的是“原则”式的推理模式，它的结论同样是“衡量”的结果。  http://

　　在1944年的Fred Korematsu诉美国案中[5]（P116—118），Fred Korematsu是在美国出生的日本人，他在一家军工厂工作。1942年5月3日，西部战区军事指挥官发布第34号驱逐平民令，宣布5月9日午前，所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去。Korematsu因没有服从命令而遭到逮捕，被判处5年有期徒刑。他不服判决，向联邦最高法院上诉，对第34号驱逐平民令提出质疑，认为该法令违宪。最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定，维持原判。多数意见主张，军事当局的限制措施并不违宪，也就是说，对于日裔居民的区别对待既是必要的，也是合目的的，并且，在国家的危急时刻，出于国家安全利益的考虑，可以“缩减某个种族的民权”，以此为代价是必要的和迫不得已的。反对意见认为，军事当局的限制措施是违宪的，尽管军事当局作出的决定可能确实是基于军事上的需要和国家安全的考虑，但是对于这一点法院无法根据证据规则加以证实，也就是说，站在法院的立场，区别对待的适当性和必要性都是难于判断的，但是区别对待的后果却是十分严重的，它不但对原告的自由权造成了严重的损害，而且会使“刑事程序中的种族歧视原则永远合法化，当局会把这些原则当做一大武器，一有需要就拿出来”。多数意见和少数意见争议的焦点在于，在当前的案件中，为了军事上的需要和国家安全的考虑，是否可以以种族为理由限制个人的自由。争议之所以会存在，是因为在抽象的层面上。“个人自由”和“国家利益”之间并无确定的优先顺序，如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益，国家就失去了存在的基础；反之，如果国家利益在任何情况下都优先于个人自由，自由在国家所辖范围内都将无处容身。在 现代 民主国家，“个人自由”相对于“国家利益”具有抽象层面上初步的优先性，这一优先性是初步的，因为“国家利益”可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性。  http://