2018“宪法概念”批判

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　　  　　内容提要： 私权从产生之初就遭受相对私权的威胁，公权威胁则是 历史  发展 的阶段性产物。人们冀希望于以制定宪法的方式排除已经产生的威胁，而非仅仅消除由其本身所带来的附随威胁。 站在别国文化基台上观望 中国 是朦胧而畸病的，只有透彻理解中国文化，真正融入中国文化氛围，以中国人固有的东方思维模式挖掘华夏土壤中的宪法精义，才可能正确本真的阐释建立在人类大义之上的“宪法”。  http://
　　宪法乃一国之根本法，我们亦称之为母法。它位国家法制金字塔体系之巅，统帅其它下位法。从某种意义上说，宪法就是一个地域共同体最根本最显著的文化象征。无论言其对于民主法制建设的贡献，抑或在其它诸如 经济 文化等具体领域的作用，宪法的地位无可撼动。一言以蔽之，宪法就是国民全体意志的集中和抽象，是国人灵魂和民族精神的概括体现。  http://
　　但长期以来，中国人对于宪法本身的认识却比较肤浅和模糊，甚至在“宪法概念”这一最基本问题上存在很大分歧，难求统一。非业内人士， 法律 事务界人士乃至法学理论界人士一直受困于这一问题。当然，不可否认，传统文化对法的畸形理解和传递对国人理解宪法产生了很大的误导。  http://
　　中国古代本无“法治”的传统，这有别于古代西方重法的文化。君主绝对权威在儒家正统文化的大肆宣扬下建立，“人治”理念根深蒂固，法的工具性暴露无遗。融礼于刑，以礼代刑，法律和道德的界限混沌不清；诸法合体，民刑不分，法文化长期煎熬于行将蜕变又难以蜕变的矛盾之中；“律学”也仅是就律说律，“望文生义”。古代中华有的只是法和律的传统，法也好，律也罢，始终属刑名法术之类，并非近代意义上真正的“正义之学”，“理性之学”，而简单的将法归为神及天子的意志表达——皇帝敕令成为古中国极为重要的法律渊源。  http://
　　在古汉语中，“宪”即为“法令”的意思，在渊源及效力上与一般法无异，而且倾向与刑法的性质，如《尚书》中“鉴与先王成宪”，《史记》中“怀王使屈原造为先令”关于“宪”的记载都说明了这一点。“宪”即“法”，“法”亦“宪”，“法”和“宪”是没有明确区分的，总而言之，“宪”在中国文化传统中之概念与近代之概念“泾渭分明”。  http://

　　“宪法”一词引入中国始于近代的郑观应，他在《盛世危言》一书中首次使用“宪法”一词，赋予其中国古代未有之义。中国随后也颁布了各种宪法及宪法性文件，但多是照搬照抄机械移植西方宪法字词章句，而不能正确分辨其中所包含的西方文化特质，导致长期以来对“宪法”概念的曲解。  http://
　　今日所言之“曲解”，乃是站在中国文化的立场，从中国人民的宪政理想出发，对历来各界延承西方宪法思想所作的驳斥，是适合中国国情具有中国特色更为理性全面的“宪法概念”的反抗。  http://

　　中国学者对“宪法”有过多种定义。“宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间关系的法律规范体系”[1]（《宪法学》：第10页），这是从立政关系的角度进行的概念界定。“宪法是调整法权关系，规范国家权力的实现形式和运行方式的根本法”[2]（《跨入新世纪的中国法学——中国宪法学研究对象与评价》：第18页），这是从国家权力分配与运行的角度进行的概念阐释。“宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法”[3]（《法权与宪政》：第262-263页），这是从权力控制角度对宪法概念所作的理解。当下最权威的宪法定义是从宪法所规范的具体权利义务关系方面来理解的。“宪法是调整国家机关与公民之间权利义务关系和国家机关相互之间关系的国家根本法”[4]（《宪法学教程》：第6-7页），该观点认为，宪法关系旨在规范两个领域，即国家机关与公民个人关系领域和国家机关相互之间关系领域。  http://
　　在对上述各种定义进行比较之后不难发现，以上各该定义无非是围绕国家公权力组织构建各种以权力为轴的模式来保障私权的规范体系，只是角度不同，实质并无大异。限制公权是方式和手段，保障私权是目的和结果，消除公权对于私权的威胁是宪法唯一的宗旨，中国宪法学界锁关注的仍然是西方宪法学界长久以来的关注，中国的想法文化始终无法穿越由西方理念造成的认识隔膜，无法跳出近代以来对“宪法概念”的曲解。  http://
　　中国法学界忽略和遗漏了一个重要的宪法问题——私权对于私权的威胁，这理所应当成为宪法学研究的重点，宪法之宗义在于保障私权，消除一切可能对私权造成威胁的因素，而非拘囿于 政治 法领域，主观而狭隘的将国家权力作为唯一的斗争对象。  http://
　　毛泽东同志曾经说过，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法是一个总章程。”[5]（《毛泽东选集》第5卷：第129页）在中国，宪法是应该具有总章程性质的，这适合中国的国情，反映中国的具体实际。这与西方赋予宪法的内涵大相径庭。传统文化是滋养 现代 文化的母体，华夏文化一脉相承，延展至今。中国文化强调“天下”的理念，擅于从大局出发，俯视群寰。整体利益高于个人利益是中华文化极为显著的特色，宗法等级制和家族血亲制的结合，使得古代中国自上而下，由南而北都是以家族或家庭为最基本单元彼此基于血缘关系密切联系成网的布局形态。舍己求全，舍小家而为大家，乃中华儿女视为珍宝的文化遗产。孔子所谓“舍生取义”之“义”是对整体利益之“义”，是对集体国家全天下利益之“义”，绝非狭隘局限的建立在个人利益上之“义”。宪法文化作为文化传承的重要一环，理应接受大局观念，融入整体意识。总章程就是航标，就是明灯；宪法就是旗帜，就是中国文化的展示。中国文化和西方文化有着质的区别，这应当在宪法文化中明晰的反映出来。西方始终偏向于宪法的政治性质，倾向于将宪法的调整范围囿于政治法领域，通过公权制约，实现私权保障，除此之外的相对私权对于私权之威胁完全交由私法部门去处理解决。美国之宪法，英国之宪法，法国之宪法，德国之宪法，概莫能外。这是西方文化的必然。西方国家强调公民个体作用的发挥，始终把个体价值的实现放在最高的位置，宪法的视野也随之局限，仅将于私权威胁最大的公权作为调整和制约的对象。从而，政治性是西方宪法最为重要的属性。现代以来，也有不少国家扩展了宪法调整的领域，宪法的触角逐渐伸及社会经济和文化领域，并成为一种国际化趋势，但这只是基于社会需求而为的被动调整，无法从根本上动摇西方人的宪法理念，即部门理念，局部理念。  http://