2018政治宪法学与规范宪法学的分野

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　　　　包括中国宪法在内的现代宪法都不可避免地呈现出某种政治色彩，但是宪法的最高法律性价值却不能因此被忽略，因为它才是宪法的根本属性。以政治性取代法律性，是对于宪法作为法的本质的彻底颠覆，也使得问题由政治宪法学悄变为宪法政治学了。
　　
　　制宪权与根本法
　　陈端洪著，中国法制出版社，2010
　　
　　2010年4月10日，北京大学法学院陈端洪教授在清华大学作了一场题为宪法学的知识界碑政治学者和宪法学者关于制宪权的对话的学术报告，至今仍令学人津津乐道的是，讲座之后在陈端洪和林来梵两位教授之间展开中国改革的总体性论辩进入政治和公法主题之后，宪法学界内部不同理论进路之间的一次遭遇战〔1〕政治宪法学和规范宪法学两种不同的学派之间的第一次正面交锋。
　　一、宪法权利的体系地位及其保障机制
　　准确说来，政治宪法学与规范宪法学之间并不是同一层级的对立关系。根据林来梵教授最初的界定，规范宪法学的内核在于以宪法规范为中心，将宪法学研究理解为源于宪法规范又归于宪法规范的既定前提。与此相对的，社会宪法学〔2〕就是指以政治、历史、伦理等角度〔3〕2对宪法学研究进行考量的研究进路。这样看来，政治宪法学不过是社会宪法学体系之下的一个分支，其矛头仍然指向规范宪法学，但却不能和后者站在同一个层面之上。有趣的是，虽然层级有异，但是由于鲜见社会宪法学者从历史、伦理等其他社会性要素的角度对规范宪法学展开面对面的直接批判，因此政治宪法学也就因为陈端洪教授的发难而一夜之间成了代表整个社会宪法学先期开火的急先锋。从这个角度上来说，将政治宪法学与规范宪法学拟制于同一层面进行比较是有一定合理性和前提性基础的。  http://
　　抛开抽象化到近乎有些形而上的研究理念的差异不谈，笔者发现两种宪法学流派的进路在实证领域的最大分歧，是对宪法权利在当前宪法体系中的地位及其保障机制的问题上。林教授指出，近代宪法主要包括统治机构（plan or Frame of Government）和权利法案（Bill of Rights），而且当今世界各国的宪法规范体系大多由统治机构规范和宪法权利这两个主体部分构成〔3〕67，前者的地位是不可或缺，而后者的地位则被定义为核心。规范宪法学对基本权利在宪法规范体系中的地位认知是非常明确的，而这又从其获得极大发展之源日本的宪法学家的观点中得到了印证。芦部信喜教授即认为：将此自然权进行实定化的人权规定，才是构成宪法核心的根本规范。〔4〕9然而，陈教授却持有不同意见，并以现行宪法序言最后一段首句：本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务为中心，将中国的根本法分为五个层次〔5〕。即：①中国人民在共产党的领导下；②社会主义；③民主集中制；④社会主义现代化建设；⑤基本权利。鉴于其中四个层级都仅具有鲜明的政治性因素的色彩，而仅作为末位层次存在的基本权利似乎又兼具政治和法律双重色彩，因此可得出两个结论：其一，中国宪法（包括基本权利条款）不具有司法适用的必要性；〔6〕其二，中国的违宪审查相比政治改革，仅具有次要的意义。〔7〕331由此，两个流派对特定问题的研究进路的分歧可归纳为两点：①基本权利在宪法规范体系的地位问题，即核心抑或仅是五个根本法层次之一；②违宪审查的重要性问题，即拥有至关重要的地位抑或仅是政治改革的跟班。  http://
　　基于上述差异，两种进路探讨违宪审查这一目前看来两者最大的契合点问题的逻辑上也就不同。规范宪法学力图从正面角度详细解构中国语境下的违宪审查制度，其基本权利重要性宪法监督制度的重要性违宪审查的构建的逻辑是将违宪审查视为应然的基本权利保障制度，从而把大量笔墨用在了具体制度的分析之上。而政治宪法学则是从一个侧面（但决不是反面，对于此，下文将予论述）的角度审视违宪审查问题，其逻辑在于对宪法的根本法属性的政治性考量宪法司法化不具有必要性违宪审查意义次于政治改革违宪审查略述，于是大量的篇幅被用于论述宪法的五个根本法的层次、这五个根本法属性同司法审查的鸿沟等稍具抽象价值的论题。虽然从逻辑上说，两者都没有严密地论证违宪审查的正当性，然而比较来看，政治宪法学的进路似乎会面临更多的诘问。而这一切，无疑应从对现行宪法的五个根本法层次的论述开始。
　　二、根本法五层次：序言及研究进路
　　首先，作为理论基础的根本法五层次说值得商榷。第一，要想了解什么是根本法的五层次，首先应当明确什么是根本法。陈教授认为：根本法指的是一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。〔7〕262于是问题出现了。与其说这个定义是对根本法的表述，毋宁说是对现代意义上的自然法的表述。虽然目前很难找到一个明确的对于自然法内涵的明确表述，但是诸如不容置疑、价值和规矩等元素无疑是自然法（尤其是复兴自然法）的题中之义。而永恒的最高行为规范、〔8〕310合适、正当行为的规则或理想秩序〔9〕86等对自然法（尤其是古典自然法）的经典表述亦似乎可以完全适用于这里所谓的根本法。〔10〕虽然陈教授本人并不避讳其根本法概念与自然法的内涵相通，甚至还将后者与习惯宪法、普通法和成文法律相并列〔11〕，但这种顾左右而言他的处理方式对于从本质上厘清根本法的特有内涵毫无裨益亦即，根本法的概念本身即具有一定的模糊性。第二，抛开根本法的内涵争议不谈，根本的限定至少在构词法上传达了一种唯一性的特质。即这种法由于具有根本性，因而是绝对的、唯一的。然而陈教授接下来五个根本法的表述却令人再次堕入云里雾里为什么根本法有五个之多？其中究竟哪个是最根本的？即使能回答前一个问题，这个所谓的根本法还能称得上是根本法吗？更令笔者不解的是，不但根本法不唯一，而且还有第一、第二直到第五的排序问题〔12〕。如此看来，中国人民在中国共产党的领导下应是根本法中的根本法，而基本权利则是最不根本的根本法。且不说五个层次之间的排序是否合理，单是对根本法的多元划分本身就存在不能绕过的逻辑障碍。由此，作为陈教授批判宪法司法化的理论基础的五个根本法本身就是值得商榷的。也正是有鉴于此，笔者才在前文将五个根本法换做了稍觉适当的根本法五层次的表述。  http://
　　其次，以宪法序言作为理论载体值得商榷。可以说，陈教授整个《论宪法作为国家的根本法与高级法》章节，都是以现行宪法的序言部分为主要规范载体的。然而，宪法序言真的适于作为立论的规范载体吗？对于宪政制度的探讨应以宪法文本为立足点，而宪法序言虽然属于宪法文本的一部分，但却未必具有宪法规范的效力。陈教授的理由在于：宪法规定本宪法具有最高的法律效力，既如此，怎么能说序言没有法律效力呢？难道序言不属于本宪法吗？〔7〕281282然而问题在于：其一，从序言的功能看，其主要是服务于宪法对于一些基本性事实、理念的宣告（如制宪目的、人民信念和理想、国家基本原则等）的功能的满足，从其承载的价值而言宣示远多于规范。其二，从序言的内容看，都是一些宣告性、叙述性的内容，这些描述怎么会有法律效力？难道被宪法序言阐述的中国革命的历史也有了法律效力？〔13〕124125其三，对于疆域、四项基本原则等的宣告，虽然有观点认为其具有规范效力，应与一般事项的宣告区别对待，但问题是类似事项倘若真的出现了问题，实际上也很难通过序言乃至于在宪法的框架下予以解决。由此，宪法序言是宪法文本而非宪法规范的结论毋庸置疑；同时，陈教授以宪法序言的表述作为立论的规范载体，甚至作为重释现行宪法内容结构的直接依据，在逻辑上存在瑕疵