2018物权行为理论评析（上）

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　　      　　目次：
　　一、概说
　　二、物权行为的基本理论
　　（一）物权行为是什么？
　　（二）物权行为与物权变动的立法模式
　　（三）物权行为理论的产生和阐释
　　（四）物权行为的概念界定
　　（五）物权行为理论的价值
　　三、物权行为理论的批判
　　四、物权行为理论纷争的评说
　　（一）就批判而论批判
　　（二）我国民法应否采用物权行为理论
　　一、概说
　　作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情。
　　制定物权法，必须作理论准备。而对于中国的物权法理论（实际上是整个民法理论）影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆（比如是否采用物权行为理论，尚有争议），但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的。 简历大全 http:///html/jianli/

　　无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。
　　当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评。结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效。而这一结论逐渐被实务所认可。但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处！于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多功效中最重要的一种（尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远）。[④]  http://
　　无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中。此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的。在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视？（于是我们便发现自己不太喜欢他）另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为（由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者）；还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论。不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计；从民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的。

　　二、物权行为的基本理论
　　（一）物权行为是什么？
　　首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。
　　有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。[⑥]主要者计有三大类：
　　其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为；[⑦]
　　其二，物权行为指由物权变动之合意与（动产）交付或者（不动产）登记相结合的法律行为；[⑧]
　　其三，物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意。[⑨]
　　但仔细分辨上述三种定义，可以发现，第二及第三种定义其实是被包含在第一种定义之内，其区分仅在角度不同：第一种定义系以物权行为的目的和效果出发；第二及第三种定义系从物权行为的构成要素（物权变动之合意与交付或者登记）出发。而无论认为物权行为是指物权变动之合意（第二种），抑或认为物权行为是指物权变动之合意与交付或者登记的结合，其均不否认物权行为为发生物权法上效果（即物权的得失变动）的法律行为。而第二种定义与第三种定义的分歧，不过在于物权行为的具体构成要素之多寡。与此同时，尽管对物权行为的定义不妨从多种角度出发，但考虑到物权行为与其上位概念“法律行为”的从属关系，物权行为定义之角度最好与法律行为的通常定义之角度相吻合，以免理论上的无谓之争。而法律行为的通常定义恰恰是以其本质特征（意思表示）和目的为出发点（“法律行为者，以意思表示为要素，旨在发生民事权利之得失变更的行为也。”），因此，物权行为的定义不妨统一于前属第一种。至于物权行为的构成要素，可作专门的论战，不必掺和于物权的定义。而且，对于物权行为构成要素的分析，应当是在弄清物权行为的基本特性之后再予进行。[⑩]  
　　事实上，即使物权