2018制度变迁与法官的规则选择(下)——立足刘燕文案的初步探索

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　　      　　四、程序规则的“神奇”解释：法官立法隐藏其中
　　也许，北京大学从未想到自己会在世纪迭转之际被推上一个万众瞩目的“行政诉讼”被告席，不过，她毕竟以较为从容坦然的姿态出现并接受了这个挑战，这个姿态的隐喻和象征意义非常丰富；也许，走上被告席的北京大学怎么也没有想到自己那么容易就被一个事先其怎么都不会如此理解的规则所击败，于是，她感到匪夷所思、满头雾水，这个疑惑的深入讨论意义亦非常丰富。[37]
　　人们在为其争执不休而它却在那里安之若素，这个规则就是《学位条例》第10条第2款的规定，“学位评定委员会……负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”这是一个极为普通而又陈旧（1980年通过）的规则，如果不是刘燕文案将其召唤出来，恐怕它会在尘封之中再沉寂若干年直至被新的规则所取代。然而，恰恰是再平常不过的它，经过律师和法官的妙手而获得一种非常人所易于理解的意义，成为本案甚至以后立法者商讨改变该规则之时的亮点。与此规则有关的案件事实是：北京大学第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人；对刘燕文博士学位的表决结果为7票反对、6票赞成、3票弃权，学位评定委员会以此作出了不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。针对这一事实，法官的最终判决极为简单，“该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款规定的法定程序，本院不予支持。”[38] 作文 http:///zuowen/
　　一个在庭审过程中被原告代理人精心赋予特殊解释意义的法定程序规则，就这样由法官轻描淡写、一笔带过，最终在事实上形成了可能对各高校都有拘束力的规则：无论是批准授予学位的决定还是不批准授予学位的决定，都必须过半数通过，而暂且不论所谓的“校学位评定委员会全体成员”是指学位评定委员会的全体组成人员还是出席某次会议的到会全体成员。当然，北京大学从未这么来理解该规则，照学位评定委员会工作之惯例，其一般是从“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”这一角度去理解决定的程序规则的。具体言之，如果学位评定委员会所有表决票中同意授予学位（在票上显示为划O）的票数未过半数，学位评定委员会就会作出不授予学位的决定。这种理解多数表决规则的思路与法官以及原告代理人所选择的思路相比，究竟哪一种是一般人所普遍采纳的？在缺乏细致统计研究的情况下，我们不能妄下断言，也就是说，我们在此无法确信地从常人所理解的规则涵义这一维度出发来评价法官的选择。不过，我们也许可以对两种思路的实质区别进行分析，并以此作为评价法官解释合理性的起点。
　　比较两种理解思路及最终形成的解释，可以发现法官和原告代理人的选择至少在两个方面具有“造法”意义。第一，假设批准或不批准的决定都必须过半数通过，那么，逻辑推理的结果是：不管学位评定委员会的委员是否能够或应该全体（21人）出席每一次会议，实际出席的委员人数必须为奇数。因为，如果出席委员人数为偶数，例如本案中的16人，就不能排除投票表决赞成或反对之结果为8：8的可能性，即批准或不批准的表决都未过半数。由此，无论学位评定委员会作何决定，都违反法官所解释的程序规则，这是一个荒谬的结局。而按照北京大学的理解，就不会对出席委员人数有硬性要求，因为即便出现以上假设的投票表决结果，学位评定委员会作出不授予学位的决定是符合程序规则的。翻阅现有关于学位授予的法律规则，我们没有找到对出席委员人数的硬性规定，就此意义而言，法官事实上创设了一个规则。第二，法官对规则的现有解释所导致的另一个逻辑推理结果是判决之后许多人曾经提及的，即出席会议的学位评定委员会委员不能投弃权票。因为，如果允许投弃权票，尽管就本案中的16位委员而言，可能会出现10票赞成、5票反对、1票弃权或者10票反对、5票赞成、1票弃权两种结果，两种结果都可以让学位评定委员会作出相应的决定；但是，由于负责评定论文的委员在投票之前并不知道其他委员的结论，并不知道一定会出现弃权票之存在无关大局的结果，故只有彻底杜绝弃权票出现之可能性，才不至于导致依据法官解释所形成的“规则”，本案中3张弃权票使得学位评定委员会无所适从的又一个荒谬结局。是否允许投弃权票，既有法律规则也无明确。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之权。 论文网 http://
　　法官在解释《学位条例》第10条第2款规定时是否已经明确意识到其潜在的造法结果，我们不得而知。颇富戏剧意味的是，假设法官对此结果已有某种确切的预料，其完全可以依据所解释的规则，按照上述逻辑推理，给北京大学再安上两个违反程序的“罪名”：16个委员出席和投弃权票都违背程序规则。之所以未出现这样的判决，也许是法官对其解释实际造成的“新规则”毫无预先的认知，也许是法官有意把其认识到的造法结果隐蔽在表面的规则解释程式之下，避免因直接确立“新规则”而带来的更大的正当性风险-“判决违法只需要一个致命的法定理由”也许就是后一种状况的潜台词。太多的也许、太多的揣摩皆因法官简单的解释陈辞，但这并不妨碍我们针对所猜测的情形继续关注本文的主旨。若法官对因其解释而形成的“新规则”缺乏预先的认知，那么，法官的解释行为未免带有较大程度的恣意色彩。在本案中，非常明显而又确实存在的一个事实是，北京大学（或者可能是大部分高校）长期以来按照其对规则的理解来活动，并且这样的理解并不像其对博士毕业证书颁发条件的理解那样与相应法律规则有显在的冲突。[39]这在某种意义上形成了一个合乎常理的惯例。言其合乎常理，一是因为所谓的“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”在相当程度上可以为普通人所接受，二是因为基于这个可接受的规则理解，出席委员人数为偶数和弃权票的存在并不会导致非常荒谬的两难困境。然而，法官的现有解释无疑具有矫正此惯例的意义，无疑将把长期以来的行为模式予以扭转。在两个或两个以上都有一定合理性因而都可取的解释之间进行选择是法官自由裁量之分内，最终结论本无所谓“对”与“错”。但是，若法官根本不知道其即将选择的是一个具有变革现行制度之作用的解释，根本不知道这个解释所内涵的造法结果，那么，她或他至少不可能在无意识情境之中自问这样的问题：为什么要选择这个解释而不是那个？这个解释会造成什么结果？两种解释所形成的结果哪个更有利于实现法律的正义（包括法律的可预期性、公正性等价值）？……既然不会有诸如此类的追问，我们有理由断言其并没有谨慎地对待自己的立法者角色。当前，无论是在大陆法系还是英美法系国家，人们都普遍承认法官作为特殊意义的立法者角色之现实存在；[40]然而，这个角色并非随意担当的。“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”卡多佐法官如此告诫我们。[41] 论文代写 http://
　　若刘燕文案法官事实上对其解释的造法后果已经有预知，只是出于回避直接造法的风险而未在出席委员人数问题和弃权票问题上质疑程序之合法性，那么，这个策略无可厚非，并且一定意义上是法官智慧的反映。本文无意对此深加讨论，而只想追问对其选择之后果有明确意识的法官究竟有没有认